原标题:中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登(一百一十一) 法兰克福机场服务全球公司诉菲律宾共和国仲裁案

  随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快,中国对外投资得到跨越式发展,实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前,中国已成为全球第一大对外投资国,吸引外资金额也位居全球第二,企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁解读。鉴此,中国贸促会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究,为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。

  为尽快推广项目研究成果,课题组挑选了部分投资仲裁案例通过公众号定期推送,欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。

  本案编者:马良,上海对外经贸大学法学院2019级硕士研究生,电子信箱:m.。

  Florentino P. Feliciano(菲律宾最高法院、高级法官助理、已退休)

  德意志联邦共和国和菲律宾共和国关于促进和相互保护投资的协定(1997)(以下简称“《德国-菲律宾BIT》”)

  仲裁庭基于涉案投资未满足《德国-菲律宾BIT》有关“投资合法性”的要求,裁决对该案没有管辖权。

  注:本案为法兰克福机场服务全球公司诉菲律宾共和国仲裁案 (I),案例编号ICSID Case No. ARB/03/25;法兰克福机场服务全球公司诉菲律宾共和国仲裁案 (II),案例编号ICSID Case No. ARB/11/12,请参见中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登第85期。

  申请人是国际机场业务领域的领先者,其投资了菲律宾国际航空有限公司(Philippine International Air ierminals Co.,以下简称为“PIATCO”)。申请人作为股东和贷款人,对PIATCO的投资受到以下事实的影响:被申请人在投资争端发生之前,已授予PIATCO在马尼拉尼诺阿其诺国际机场(Ninoy Aquino International Airport)修建和运营新国际客运机场航站楼(又称“3号航站楼”)的特许权。

  作为3号航站楼项目的金融参与者,申请人的投资跨越了数年时间,1999年到2003年期间,申请人既直接投资于PIATCO,也间接投资于PIATCO拥有所有权权益的一系列菲律宾公司。除了股权投资,申请人还向PIATCO、其关联公司以及PIATCO的贷款人和承包商提供贷款和付款担保。

  菲律宾运输和通信部与申请人就3号航站楼特许合同的废止产生争议。菲律宾总统马卡帕加尔·阿罗约(Macapagal Arroyo)公开谴责3号航站楼项目和PIATCO,表示上届政府签订的涉及3号航站楼的所有协议均无效。总统表示,政府采购以及后续特许权协议、修订及其补充文件的谈判过程均存在非法行为。

  在菲律宾最高法院判决PIATCO的特许权和相关合同无效后,政府官员一再保证,申请人将得到适当的补偿。菲律宾财政部长也表示,3号航站楼的投资者将得到公正的补偿。此外,总统指示菲律宾驻德国大使向德国政府介绍菲律宾政府可以选择的办法,并确保申请人将得到公平和公正的待遇。①此后,申请人继续与菲律宾政府进行协商,以期获得赔偿。

  2003年6月,菲律宾总统发布行政令,建立监督委员会(Oversight Committee)以处理3号航站楼相关事宜。然而,到2003年底,监督委员会与国际机场公司PIATCO和申请人之间的协商被无限期推迟。在此期间,PIATCO要求最高法院重新考虑其对Agan诉PIATCO案②的判决,但最高法院驳回了PIATCO的动议。至此,最高法院关于Agan诉PIATCO案的判决具有终局性。2004年3月1日,总统解散了监督委员会。在此期间,申请人于2003年9月17日向ICSID提交了仲裁请求。③

  2004年2月11日,由L. Yves Fortier(加拿大)、Bernardo M. Cremades(西班牙)和 W. Michael Reisman(美国)组成仲裁庭。

  2006年1月6日至17日,仲裁庭在华盛顿特区举行关于案件管辖权和实体责任的听证会。

  2006年10月25日,仲裁庭宣布,除有关正在进行的当地诉讼的事项外,双方案件陈述已结束。

  2007年1月31日,被申请人提交了有关正在进行的当地诉讼的更新信息。

  2007年3月14至15日和26日,应仲裁庭的要求,被申请人和申请人先后提供了有关正在进行的当地诉讼程序的进一步文件。

  2007年6月13日,仲裁庭根据ICSID仲裁规则第38条第1款,宣布仲裁程序结束。

  申请人的投资违反了菲律宾法律,特别是外国所有权和控制权立法,属于不适格投资,仲裁庭不具有管辖权。

  (b)裁定申请人的投资未满足《德国-菲律宾BIT》有关“投资合法性”的要求,仲裁庭对本案无管辖权;

  (d)各方当事人全额承担自己的法律费用,仲裁庭成员的费用和开支以及ICSID的行政费用应由各方平等分担。

  ②1号和2号航站楼的雇员以3号航站楼特许协议的实施导致其失业为而发起一系列起诉和请愿活动,统称为”Agan Case”或Agan decision 。Id., at para. 221.

  被申请人认为,《德国-菲律宾BIT》提供的保护范围不包括违反被申请人国内法的投资行为。申请人的投资违反了被申请人国内法,与《德国-菲律宾BIT》第1条第1款规定的投资“遵循菲律宾法律”不符,因此不属于《德国-菲律宾BIT》规定的适格投资。被申请人进一步强调,遵守东道国法律是一项持续的义务,投资者在进行投资的整个期间必须遵守这项义务,即便有一次违反也不行。

  3号航站楼特许经营权的管理属于公用事业(public utility)管理范畴,受菲律宾宪法中针对公共基础设施的国籍限制和菲律宾《反挂名法》(Anti-Dummy Law)的禁令限制,两者都适用于申请人对PIATCO的投资。④被申请人认为,申请人公开逃避国籍要求的限制,通过“间接”所有权的手段以及秘密股东协议(the secret shareholder agreements⑤),将公用事业资本的外国所有权限制在40%。被申请人认为,申请人寻求对3号航站楼和/或PIATCO的实际控制权,是因为其监事会不允许申请人的资金流入3号航站楼。被申请人称,正是因为申请人对PIATCO的资本投资、贷款和担保违反了菲律宾宪法和《反挂名法》,他们才没能从《德国-菲律宾BIT》的保护中获益。被申请人认为,从1999年开始,申请人在PIATCO的投资结构就是为了规避菲律宾国籍法和《反挂名法》。申请人设计了一系列安排,以确保其能够对PIATCO施加影响和控制,包括有权对PIATCO的董事会作出额外任命、对港口运营商的决定拥有否决权、允许其影响港口运营和零售管理领域的联合安排以及合同安排,通过这些安排,申请人有权确定3号航站楼项目的财务安排。被申请人还曾建议申请人,除了考虑申请人和PIATCO之间的股权投资,还务必认线号航站楼项目的财务安排。⑥

  申请人认为,“被申请人基于申请人不遵守《国籍法》和《反挂名法》而提出的论点应被理解为是基于本次仲裁需要而作的某种编造(invention)”⑦,并表示,被申请人从未根据本国法律采取任何行动,以任何违反这些法律的行为起诉申请人。

  申请人主张,双方在该案中的争议实际上是关于根据《德国-菲律宾BIT》作出的“投资”。首先,申请人坚持认为,其投资符合被申请人的法律,因此其投资必须视为根据《德国-菲律宾BIT》作出的适格投资。其次,申请人强调,被申请人有责任提供证据证明申请人的投资不符合(not in accordance with)其法律,被申请人不能仅通过展示申请人未遵守(non-compliance with)当地法律来履行其证明责任。申请人还辩称,投资时必须评估其是否符合被申请人的法律。最后,申请人认为,主管当局的批准和默许行为构成被申请人接受申请人投资的进一步证据。⑧

  仲裁庭指出,申请人所持“东道国行为是否违反菲律宾法律应为国内法问题,不产生国际法效力”的观点并不可取。如果采用申请人的观点,将使国际协定丧失一切意义或效力。因此,东道国违反国内法可能产生国际法上的后果。

  仲裁庭无法理解申请人的最高管理层如何逃避自己的责任,并将问题归咎于其菲律宾律师Quisumbing Torres的错误、菲律宾法律规定的模糊、或者申请人对律师警告的误解。尤其难以理解的是,申请人的最高管理层如何能够振振有词地称,他们对于曾确认过的关于“申请人与PIATCO达成的协议与菲律宾法律要求不符”的建议并不知情。仲裁庭从申请人的内部和同期文件中得知,申请人始终知道其在菲律宾的投资结构违反《反挂名法》,并试图对这些安排保密。⑨记录中没有任何迹象表明,被申请人知道、应当知道或本可以知道申请人在1999年首次进行投资时不符合菲律宾法律的秘密安排。⑩

  在《反挂名法》方面,仲裁庭关注的问题不在于申请人可能已经超过了法律允许外国投资者在宪法规定的公用事业类别中进行的法定股权投资水平。⑪仲裁庭认为,申请人既没有违反国内法的相关规定,也没有违反《德国-菲律宾BIT》的“符合(in accordance)”要求。但是,1999年7月6日,在其与Paircargo(一家航空货运企业,后被并入PIATCO)、PAGS(菲律宾机场和地面服务有限公司)和PTI(菲律宾机场和地面服务终端公司)之间达成的秘密股东协议(FAG-PARGO-PAGS-PTI股东协议)违反了国内法的相关规定。⑫

  当问题是投资是否符合东道国的法律时,可能会有相当多的论据赞成以一种更自由、对投资者更慷慨的方式解释属事管辖权。在某些情况下,东道国的有关法律可能并不完全明确,而且可能出于善意犯下错误。善意错误的一个标准是,一个合格的当地律师的法律尽职调查报告没能指出这一问题。另一个可能表明投资者出于善意违反规定的标准是,违规安排并不能对投资的盈利状况起到重要促进作用。⑬

  记录表明:(一)《德国-菲律宾BIT》明确和反复要求,为了有资格获得《德国-菲律宾BIT》的保护,投资必须符合东道国的法律;(二)当地律师明确警告,某一特定的结构安排将违反菲律宾法律的重要规定。此外,董事会层面明确讨论了违规行为。鉴于财务专家编制的尽职调查研究报告(他们显然没有听取有关当地法律限制的建议),申请人得出结论,认为其股权投资证明盈利的唯一可行方法是秘密安排,即以投资者不知道的方式管理和控制该项目。此种秘密安排通过1999年6月6日订立的FAG-PAIRCARGO-PAGS-PTI股东协议第2.02条实现。⑭该条允许申请人对属于其“专业知识和能力范围”的事项进行决定性和控制性投票。因此,不能认为违反行为是偶然的,与投资无关。申请人的有关安排不符合菲律宾法律,体现在其决定秘密作出这些安排,并设法使这些安排根据外国法律生效。所有这些事实都来自于申请人的内部文件,其可信度很难被申请人质疑。⑮

  对证据标准的简要评论:无论菲律宾法律要求什么样的证据标准来证明犯罪行为,该案仲裁庭面临的不是对犯罪的认定,而是国际投资争端的“管辖权问题”,即德国公司的经济交易是否“按照(in accordance)”菲律宾法律进行,从而符合《德国-菲律宾BIT》下的“投资”。即使假设在本案中采用“超出合理怀疑”证明标准而非“证据优势”证明标准,鉴于“按照”调查的主体是菲律宾的刑事法规,这实质上是事实自证(res ipsa loquitur)。在申请人自己的文件中找到的所有相关事实,是不容置疑的。⑯申请人故意通过秘密股东协议规避《反挂名法》,因此,他不能声称“依法”进行了投资,也不能认为被申请人的高级官员放弃了法律要求并认可了其投资,因为被申请人的官员不可能知道这一违规行为。由于没有“依法投资”,仲裁庭缺乏属事管辖权。

  遵守东道国的法律是《德国-菲律宾BIT》及其所附议定书中一项明确而合理的要求。申请人表面上购买了3号航站楼项目的股份,实则是掩盖了一种不同类型的非法投资,并不是《德国-菲律宾BIT》所涵盖的“投资”。由于《德国-菲律宾BIT》是本案仲裁庭裁决的基础,而仲裁庭缺乏属事管辖权,因此必须驳回申请人的索赔申请。

  本案的主要争议点是管辖权问题,即仲裁庭是否对案件具有属事管辖权。值得注意的是,原本的争议焦点其实并不是管辖权问题,直到仲裁庭注意到申请人隐瞒关键事实。无论菲律宾法律要求什么样的证据标准来证明犯罪行为,仲裁庭审理的都是国际投资争端的裁决问题,而非犯罪的认定问题。申请人故意通过秘密股东协议规避《反挂名法》,因此,他不能声称“依法”进行了投资,也不能声称被申请人的高级官员放弃了法律要求并认可了其投资,因为被申请人的官员不可能知道这一违规行为。由于没有“依法投资”,因此仲裁庭缺乏属事管辖权。遵守东道国的法律是《德国-菲律宾BIT》及其所附议定书中一项明确而合理的要求。申请人表面上购买了3号航站楼项目的股份,实则是掩盖了一种不同类型的非法投资,并不是《德国-菲律宾BIT》所涵盖的“投资”。由于《德国-菲律宾BIT》是仲裁庭裁决的基础,而仲裁庭缺乏属事管辖权,因此必须驳回申请人的索赔申请。本案比较特殊,在法律上没有争议,主要是申请人隐瞒秘密股东协议,导致仲裁庭不知其投资其实是非法投资。

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